宋小庄:政府提司法复核与「三权分立」何干?

2016-10-25    大公报

       10月18日,行政长官和律政司司长申请临时禁制令和司法复核,质疑立法会主席允许「港独」的候任议员再宣誓的决定。法院否决临时禁制令的申请,但受理司法复核的请求。对此,香港的反对派,包括不太懂法律的法律界人士认为,是否再宣誓是立法会的内部事务,行政不得干预,否则就破坏「三权分立」的政治体制云云。此为皮相之见,庸人之言,简斥如下:

       特首可提出质疑议案

       一、《宣誓及声明条例》并没有再宣誓的安排, 「港独」候任议员「宣誓无效」后,是取消资格,还是再宣誓,属于行使该条例第21条的裁量权。对该裁量权的行使,香港和海外还有千百万华人联署、内地有更多的人民,表示不能接受辱国、辱华、辱誓的「港独」分子成为议员。根据香港基本法第48条第(2)项的规定,行政长官有「负责执行本法和依照本法适用于香港特区的其他法律」的职权。他虽没有对香港基本法的解释权,但对立法会主席的裁量权有意见,有权质疑,向有解释权的法院提出司法复核,是很正常的,也已得到许可。他不提起司法复核,反而失职。

       当然,除了提起司法复核,行政长官还可以根据香港基本法第72条第(2)项的规定,向立法会提出质疑议案,请求立法会表决,这样做可能更为简捷,可以避免司法审理的冗长、可能败诉时要上诉等环节。但这不等于他不可以提出司法复核。

       二、律政司司长也可以根据《立法会条例》第73条申请禁制令,但该条适用于被取消资格的议员继续以议员的身份造谣撞骗,以保障社会、其他法人和市民的利益。但鉴于该等候任议员还是「宣誓无效」,未被立法会主席宣告丧失议员资格,还在领取议员的高薪厚禄,发出临时禁制令的条件还不够充分。因此,原讼庭法官拒绝了律政司司长的申请。又鉴于事态紧急,当日(19日)建制派议员只能以宣誓仪式不能满足法定人数的标准而「流会」。当然,建制派议员也可以通过动议,来否决立法会主席「非程序性」的裁决,但由于要经过分组表决,得不到反对派议员支持,就不能通过,不如由行政长官提出动议为佳。

       三、宣誓并不是议会的内部事务,而是涉及香港基本法第104条以及违宪(如香港基本法第1条、第12条和第159条)和违法(如「虚假声明」罪、「叛逆性质的犯罪」、「煽动罪」等)的候任议员可否成为议员的大是大非问题,还涉及香港基本法第104条和《宣誓及声明条例》第21条的解释。此等问题涉及中央和香港特区关系,也涉及香港特区行政、立法、司法三者的关系。回归以来,有香港基本法解释权的全国人大常委会过度克制,但这并不意味着可以把全国人大常委会排除在外。该机构是可以对香港基本法第104条、对1997年《关于根据香港基本法第160条处理香港原有法律的决定》进行解释的。

       地方政体无「三权分立」

       四、香港特区的司法复核官司,不可能破坏「三权分立」。说11月3日审理的司法复核破坏了「三权分立」,是非常荒谬的。具体说明如下:

       (一)先说司法复核的有无。「三权分立」的其中一个定义,就是行政、立法、司法三权之间互相制衡,任何一权都受到其他两权的制衡。故案件有无,与「三权分立」无关。如说有,就好比说,人的手掌长了五只手指,就破坏了手掌一样。

       (二)再说官司的输赢。司法复核,总有输赢,谁输谁赢,并没有人知道。如立法会主席胜诉,能说行政干预立法吗?不能说司法支持立法会主席吗?到底是否破坏「三权分立」,如以成败论之,显然是荒谬的。此案不论谁输谁赢,都可能上诉,未必一直赢,也未必一直输,可能输赢交叉,又有何说法?

       (三)从上述行政、立法、司法三权之间互相制衡出发,任何一权都受到其他两权的制衡,这就是说, 「三权分立」是一种国家的政治体制,不是地方的政治体制。为何说是国家的政治体制呢?就是在国家的三权之上并没有更高的国家机构来制衡。但香港特区只是一个地方政治体制,实行的是直辖中央的、行政主导的、行政立法相互制衡、相互合作、司法独立的政治体制,其中香港与「三权分立」最显着的差异,就是香港特区要接受中央国家机构的监督和制衡。由于监督和制衡的具体情况较为复杂,就不在此详述了。对香港实行「三权分立」的说法,经常见诸于司法判词。这也说明香港特区的法官对香港基本法规定的宪政是不太了解的。

       (四)「三权分立」还有另一种定义,就是三权之间(主要是行政、立法之间)的人员互不兼任,职能分明。美国是符合三权分立标准的。英国实行「议会至上」,就不符合「三权分立」的标准。例如英国政府的内阁成员都是议员,发生兼任问题,美国就不发生这种情况。英国的有关法案主要由内阁提出,而美国涉及政府政策的法案主要是由国会议员提出的。在香港特区,有的行政会议成员可以兼任立法会议员,而涉及政府政策的法案是要由政府提出的,不符合「三权分立」的标准。香港特区既然不实行「三权分立」,司法复核怎么破坏「三权分立」呢?

       最后要提到,在不同的政治体制下,普通法制度下有不同的司法复核。曹植《泰山梁父吟》: 「八方各异气,千里殊风雨。」普通法制度下的司法复核也不尽相同,大致可以分为三种基本类型:一是美国「三权分立」下的司法复核;二是英国「议会至上」下的司法复核;三是香港特区行政主导下的司法复核。在法理上,三者有显着的差异。由于问题复杂,留待以后再说。但目前对香港特区政治体制的误解已造成了一系列的问题,是需要纠正的。王通《文中子.关郎》:「举一纲,众目张。弛一机,万事隳。」「一国两制」下的香港,现在是举纲治隳的时候了。

       法学博士

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