陈端洪:双重多元的基本法实施机制

2016-08-10    香港基本法澳门基本法研究会

       基本法实施有两个层面,一是中央,二是特区;两种类型的机制,一种是政治实施机制,另一种是司法实施机制。基本法实施的难题从表面上看存在于两个层面之间和两种机制之间,即两个层面如何对接、两种机制如何配合。深层次的困难在于,政治逻辑和法律逻辑如何对接,国家整体主义逻辑与个人自由主义逻辑如何妥协。这些难题是国家整合的宪法难题,有技术难题,也有价值难题。这里先描述并分析基本法实施的双重多元机制,以后再专门探讨双重多元机制运行逻辑的深层次难题。

       一、 政治宪政主义与司法宪政主义

       非常有趣的一个现象是,关于香港政治,无论是中央还是香港本地都谈民主和法治,却很少人说宪政。事实上,中央对港绝对是力行宪政的,因为中央希望香港的政治最起码能依照基本法正常运行,而不希望是无序政治、街头政治。细言之,首先,基本法严格体现了有限政府、责任政府、人道政府、法治政府的原则。其次,中央高度重视基本法的凌驾地位,几乎言必称基本法,在内地的政治生活和法律生活中不可见类似话语习惯。再者,中央对港工作中最重要的举措都是围绕实施基本法展开的,而且严格地遵循法律逻辑。作为一个宪法学者,我有幸参与香港问题研究工作,感触最深的不是香港的社会运动,而是中央在处理香港政改问题上表现出来的宪政精神。为什么如此?我想最重要的原因在于高度自治,基本法关于中央地方分权做出了极其偏向于香港自治的安排。这种安排甚至违背了主权逻辑,不过这不是今天的话题。

       宪政不是只有一种模式,根据不同标准可以进行很多种区分。毛泽东写过一篇《新民主民主义的宪政》,如果要编辑近代宪政名篇的话,这篇文章是不可忽视的。他把未来需要建立的政治模式称为新民主主义宪政,区别于旧式资产阶级宪政。这种分类以前也没有那个学者提出过,所以没有必要把宪政作单一化的理解从而讳莫如深,我们不能只看到宪政两个字还要看前面加什么修饰语。

       政治宪政主义和司法宪政主义的区分,来源于英国Griffith教授,他反对英国搞成文宪法,认为英国是政治宪政国家,不能模仿美国司法宪政模式。美国学者也有政治宪政、司法宪政、人民宪政的三分法。他们所谓的政治宪政用来描述总统、国会参与宪法的实施这样一种动态的宪法现象,而人民宪政用来描述人民用积极行动参与宪法生活的行动。我在中国现实背景下提倡政治宪政主义,主要针对宪法司法化的主张。我所说的政治不限于中央政府和全国人大两个行动者,突出共产党带头遵守宪法在实施宪法中的作用。这里针对香港讲政治宪政主义,一是要描述中央实施基本法的模式,二是提醒大家注意香港本地除了司法覆核,政治机制在实施基本法中扮演重要的角色,不要忽视它们的宪政意义。

       二、中央实施基本法的途径

       由于香港被授予了终审权,所以在中央层面基本法问题没有司法解决的途径,唯一可能的就是政治途径。哪些政治途径呢?

       1、全国人大常委会。谈到基本法实施的主体,人们的第一反应大概是全国人常委会,因为基本法第158条规定,解释权属于全国人大常委会,就连特区法院的解释权也是源于常委会的授权。实践中碰到一个疑难问题,有些做法引起社会争议。香港终审法院在案件中需要对中央与香港特区的关系进行解释时如果不主动提请全国人大常委会,或者认为某条款不涉及中央与特区关系而属于自治范围,因此不提请全国人大常委会,但当事人及中央认为涉及,全国人大常委会是否有其它办法启动解释?比如,特区政府或行政长官能否以向中央政府报告的形式提请解释?全国人大常委会能否主动解释?

       全国人大常委会针对个案解释基本法的权力,本质上属于司法权,但没有一套类似司法程序的制度,比如当事人的申诉权利如何保障?是否要召开听证会?纯政治程序的优点是内部保密、灵活机动,但缺少公开、对峙、法定主义等要素。同时,全国人大常委会的解释也没有司法文书的格式要求,论理逻辑带有法律推理和政治决断的双重色彩,和普通法的判决的法律推理有很大差别,普通法背景的律师读起来不习惯。

       除了针对个案进行解释外,全国人大常委会还有若干决定权,这些权力是政治性的:

       (1)基本法第17条规定香港立法备案制度,据此,全国人大常委会可以发回其认为不符合中央和香港特区关系条款的立法,被发回的法律立即失效。目前为止,这项权力仍然是个“懒细胞”。如果启动,可以发展出一种违宪审查机制,但审查权范围有限。

       (2)第18条规定,全国人大常委会对基本法附表三,即适用于香港的全国性法律作出增减。

       (3)第18条规定,全国人大常委会决定宣布战争状态或因香港发生特区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港进入紧急状态。

       (4)第160条规定,香港特区成立时,香港原有法律哪些同基本法抵触,不能采用为特区法律,由全国人大常委会宣布。

       (5)附件一规定,关于行政长官产生办法的修改,需报全国人大常委会批准。根据2004年4.6解释,是否需要修改,需要报全国人大常委会决定。

       (6)附件二规定,立法会产生办法的修改需报全国人大常委会备案。根据2004年4.6解释,是否需要修改须报全国人大常委会决定。

       附件一和附件二这种立法技术是一个宪法发明。基本法正文第45条和第68条各自包含一个愿景性条款,是一个未完成的决断或叫迟延决断。如何适用呢?用附件的形式规定行政长官和立法会产生办法,在附件中规定修改程序。但是,普选时刻是一个立宪时刻,本该采取修改基本法的方式完成,仍然采用修改附件的方式明显对香港本地有利,不过在完成普选立法后,基本法正文的第45条和第68条如不修改就成了两道疤痕。

       2、全国人大。在基本法上,全国人大除了制定基本法、修改基本法的权力外,没有更多的体现。是不是由此可以得出结论,全国人大没有监督本法实施的权力呢?这显然荒谬绝伦。全国人大是最高权力机关,最高权力机关是主权代表机构,一切国家权力的水库,基本法是管治香港的各项权力的总开关。全国人大常委会和中央人民政府应就香港的管治向全国人大报告工作。

       3、中央人民政府。中央人民政府是基本法文本中出现频率最高的词语之一,基本法规定了中央人民政府的若干管治权力。有一个概念问题需要交代。这些管治权的行使是不是基本法的实施方式?法律学者谈宪法实施,往往聚焦于司法案件,对于行政管理视而不见。但从政治的观点看,行政机关履行基本法规定的职责当然也是实施基本法,执行的过程也涉及对基本法的应用性解释。

       (1)基本法第13条规定,中央政府管理香港的外交事务。

       (2)第14条规定,中央政府管理香港特区防务,派军队进驻香港。驻军可以应特区政府请求协助维护香港社会治安和救助灾害。

       (3)人事权。第15条规定,中央政府任命香港特区的行政长官和行政机关的主要官员。第45条规定,行政长官由中央人民政府任命。任命是形式性的还是实质性的,是否包含拒绝任命的权力?如果说是实质性的,后果如何?第73条规定,立法会可提出弹劾案,报请中央人民政府决定。

       第48条规定,行政长官有权建议中央人民政府免除主要官员的职务。

       (4)第18条规定,香港进入紧急状态时,中央政府可发布命令将有关全国性法律在香港特区实施。

       (5)第19条规定,香港特区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实时,应取得行政长官就该等问题发出的证明文件。行政长官在发出证明档前,应取得中央人民政府的证明书。

       (6)第22条规定,中央各部门、各省、自治区、直辖市如需在香港设立机构,须征得特区政府统一并经中央人民政府批准。中国其他地区的人进入香港须办理批准手续,其中进入香港定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特区政府的意见后确定。

       (7)第43条规定,香港特区行政长官对中央人民政府负责。何谓负责?除了例行述职、专题汇报等程序外,具体的责任方式是什么?就特区政府工作负责还是就整个特区政权工作负责?须知行政长官代表整个香港特区。负责的对应面是监督、问责,中央应建立哪些监督机制?

       (8)第48条规定,中央人民政府就基本法规定的有关事务发出指令。

       4、隐而不秘的主体——中共中央

       以上三者都是基本法上明确规定的主体,应该没有争议。有一个主体是基本法上只字未提的,那就是中共中央。从形式主义法学的角度来说,按照职权法定原则,它不能纳入基本法实施主体的范畴。然而,如果对国家宪法和政治体制稍有点常识的话,人们就很难想象,在这个国家,有一个地区是共产党管不着的,或者共产党不担责的。中国共产党不是西方意义上的政党,而是主权代表组织。国家对香港恢复行使主权,这本身就是一个主权决定。对港政策的制定者首当其冲的就是中共中央。无论在社会主义的政治理论上还是在中国政治的实践意义上,我们都无法想象一个主权代表组织可以或应该回避、推卸主权事务的决断权和重大决策的制定权。中国共产党对国家治理承担无限责任。这不是什么秘密,而是中国宪法的第一原则。习近平主席在庆祝共产党建党95周年的讲话中专门提到“一国两制”,不管港人怎么解读,没有人说党的文件不能提港澳。当然,香港实行高度自治,因此,共产党的领导权在表现形式上与对内地省市的领导不同,通过领导中央对港机构来实现其领导权。

       5、关于白皮书。2014年6月,国务院新闻办发布“一国两制”白皮书,激起香港社会激烈反应。这里不评价其中的内容,只问一个问题:白皮书是什么性质的文件?

       从发文机关来说,国务院新闻办是国务院下设办事机构,无权作出有约束力的决定或指令。既然新闻办是国务院的内设办事机构,有人可能就会以为白皮书只能涵盖国务院的职权事项,不能包包揽全国人大常委会的工作。事实上,白皮书第五部分阐释“一国两制”方针政策,很大程度上和全国人大常委会工作有关。这如何解释呢?另外,第三部分是对香港状况的描述,又如何解释呢?如果我们再看白皮书的全称《“一国两制”在香港特别行政区的实践》,就会发现这个文件是全面陈述有关事实、阐释相关政策的。因此,应该理解为代表国家或中央发布的全面性的文件,这种写法本身就体现了国家主权和中央的全面管治权。

       既然白皮书不是决定和指令,是否有约束力呢?从法律的观点来看很难论证其法律效力。可是,文件对方针政策的阐释难道不代表中央的意见吗?这些意见不应该被尊重吗?如果以政治的眼光看,文件无疑是中央意思的表示,应该具有政治实效。我把它看作中央关于香港问题的政治宪政主义文件,是中央全面总结实践、对“一国两制”方针政策进行政治解释的一种形式。作为一种政治宪政主义的技术,它具有宏观性、整体性、灵活性、政策性等属性,和法院判决及人大决定的具体性、规范性形成显明对照,这种形式有其独特的使用价值。

       三、香港本地实施基本法的途径

       作为一个高度自治的行政区,香港特区政权自然是实施基本法的主要职责的承担者。这里说的是特区政权,包括全部政治架构,即行政长官、立法会和法院。

       1、行政长官。从权力配置而言,香港的宪制有两个特点,一是分权,二是行政长官制。关于行政主导体制,争论已久,一个莫名其妙的命题是,香港究竟是分权制还是行政主导制?似乎两个相互排斥、不能共存。人们之所以如此设定问题是因为它们都把行政长官制和原来的港督制类比。港督制是一人独裁制(autocracy),直到回归前若干年连立法会都没有。金耀基先生称之为行政吸纳政治,过于美化它了。我这个批评并不过分,假如中央在起草基本法时沿用这样的体制,我相信金先生比我批评得更狠,香港的很多人会不堪忍受。

       行政长官是基本法上的一个极其重要的职位,自然担负实施基本法的任务。基本法第48条第二款规定,行政长官“负责执行本法和依照本法适用于香港特别行政区的其他法律。”

       怎么理解“负责执行”呢?执行在这里就是实施的意思,英文本用“implementation”。行政长官怎么负责执行?如果我们把行政、立法、司法三套架构履行基本法赋予的权责,按照基本法运作笼统地称为执行(实施)基本法的话,那么何谈行政长官负责呢?显然,这里的“负责执行”应该具有高于三权分立的意涵,具有凌驾于三权之上的超越性。行政长官有两个身份,承担这个职责的行政长官不是特区政府的首长,而是特区的首长。“负责” 二字如何理解呢?理论上有两种可能的解释。一是虚拟的“负责”。因为特区必须承担执行基本法的职责,而特区是个法律拟制人格,需要一个自然人格的代表者,这个代表者就是行政长官,而说行政长官负责,并不影响三权分立。另一种可能的解释是实在的“负责”。所谓实在的负责,就是把行政长官作为基本法的守护者,实行名副其实的行政长官负责制。负责包括对上负责和对下问责。对上就是对中央就基本法在特区的实施状况与效果承担政治责任,相应地中央可以追究其责任。对下应当有监督的权力,不仅应包括对政府的监督还应该包括对法院的监督。但是除了对他身兼首长的政府之外,行政长官无论对于立法会还是对司法系统并无监督的职权。他不仅监督不了立法会执行基本法的情况,基本法第64条反而规定政府应向立法会负责,而司法是完全独立的。真正做到这一点的是英国统治时期的总督制,而这一种模式被基本法排除了。归纳起来,我理解,行政长官除了作为政府首长的责任外,并无其他执行基本法的职权和责任。

       行政长官或政府和司法的角色不同,履行职能的方式也不同。这里没时间叙述行政长官的各种具体职责,只是想指出,宪政主义不能简单等同于司法制约行政、制约立法,要把行政的积极功能纳入宪政主义的思想范围,把行政长官作为一个积极角色纳入基本法实施机制。

       2、特区法院。特区法院有权解释基本法中除中央保留解释权之外的条款。这里想提出一个问题,特区法院在解释基本法时是否可以因袭英国的普通法宪政主义?普通法宪政主义,在美国是一种关于宪法裁决的理论,基本的理念是,法院应参引先例和传统来发展宪法含糊条款的含义,而非立法原意,因为先例和传统含有一种潜隐的智慧。英国没有成文宪法,因此它的普通法宪政主义把法治抬高至第一原则,与越权原则相对,说到底是和传统的议会主权相对。其中“温和派”主张将普通法而不是议会旨意作为司法审查的基础,“强硬派”则主张法院有权推翻议会的立法,而并不希望在现存的宪法背景下探讨司法审查的基础。如果把强硬的普通法宪政主义应用到基本法的案件上去,那么,就不是基本法至上,不是全国人民代表大会至上,而是香港终审法院至上了。

       3、立法会。立法会是香港政治的火炉,基本法赋予香港的自治权几乎没有不经过这个炉子的冶炼的,即便是行政长官的职权也总要回炉。相对于司法而言,它是基本法实施的第一关,相对于政府而言它是第二道程序。如果说从香港本地看基本法实施得怎样,人们可能更多地看法院如何判案,那么,从北京往下看基本法实施得怎样,重点得看立法会。

       基本法实施中有两项任务是法院无可替代的。一是第23条赋予香港的权力和责任;二是第45条和第68条赋予的普选立法权。也正是在两大任务的履行过程中,立法会和社会运动,和街头政治紧密地联系在一起。于是,基本法设计的香港政治宪政主义,宪政的要素消退,差不多只剩下政治了。如果套用金耀基的话来说,过去是行政吸纳政治,那么现在就是政治阻扰行政、运动劫持宪政。

       四、结语:双重多元实施机制的权力结构的内在张力

       中央在香港力行政治宪政主义,香港是政治宪政主义和司法宪政主义并存。这种权力结构必然充满张力。1、中央和特区的张力。中央和特区政府之间因为行政长官需要对中央负责,一些张力还可以克服消解,中央和特区立法会之间的张力就没有化解机制了。中央如果不满意特区法院释法,如果涉及中央事权的话还有办法可以弥补,如果不涉及中央事权就只能干着急了。2、特区三套架构之间的张力。如果张力维持在一个合理的范围内,配以正常的政党政治,这种有张力的机构设计是可以接受的,甚至是比较理想的。但是,如果社会,特别是公职队伍缺少起码的价值共识,如果政党政治没能充分发育,采用这种有张力的宪制就是危险的了。

 

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