香港国安法在2022年的法理发展

陈弘毅

全国港澳研究会理事

全国人大常委会香港基本法委员会委员

香港大学法学院教授

任何一部法律在制定之后，都有一个实施的过程。如果是刑事的法律，其实施一方面体现于人们遵守该部法律所定出的行为规范，不作出该法律禁止的言行，另一方面则体现于政府对涉嫌触犯有关法律规范的人提出检控，在法院进行审讯，如法院裁定被告人罪名成立，则予以判刑。

香港国安法是包含组织法、程序法和刑事实体法的一部综合性法律，在其实施过程中，香港市民最关注的是有关的刑事检控和法院的判决。法院在处理这些刑事检控案件时，把香港国安法的一般性规范适用于具体案情事实，如有需要，法院会对有关条文进行解释，以及处理诉讼程序中出现的法律问题，如被告被判罪名成立，法院又需要决定适用的判刑原则。因此，研究法院在适用香港国安法过程中作出的司法判例和其中的法理发展，是法律学者研究香港国安法实施的主要途径之一。

在今天的发言中，我准备讨论在过去一年香港国安法实施过程中的法理方面的发展。就这些发展来说，有三方面是比较重要和最值得留意的。第一是香港法院对于《刑事罪行条例》规定的“煽动罪”的处理。第二是香港法院对于适用于香港国安法案件的判刑原则的阐释。第三便是最近全国人大常委会就香港国安法的释法。

先谈第一方面。在香港国安法实施的最初期，法院处理和审结的案件主要是根据香港国安法本身提出的检控，如煽动分裂国家罪、煽动颠覆罪、恐怖活动罪等。这些罪名都属于香港国安法设立的四类刑事罪行的范围。但除了这四种由香港国安法本身设立的罪行之外，香港国安法的若干条文也适用于香港本地法律所规定的危害国家安全犯罪的案件。至于哪些是香港法律中涉及危害国家安全的罪行，是一个法律解释的问题。在过去一年，香港终审法院的其中一个重要判决是“伍巧怡案”，法院在案中指出，《刑事罪行条例》第9条和第10条的煽动罪（即煽动他人对政府的憎恨或离叛）属于危害国家安全的刑事罪行，所以应适用香港国安法中有关程序性规定，例如必须由指定法官审理案件，被告人申请保释时适用较高的保释门槛。

此外，区域法院也在一些煽动罪的案件中处理了“煽动罪”的合宪性这个重要问题。在“谭得志案”中，辩方就煽动罪的合宪性提出挑战，他认为由于基本法和《香港人权法案条例》都保障市民发表意见的自由和权利，而关于煽动罪的定义并不清晰，并不符合对权利的限制须“依法规定”的要求。辩方又认为煽动罪对于言论自由的限制是过分的，不符合“相称原则”，并引用一些海外案例来支持这一论点。区域法院在本案的判决中认为，煽动罪所用到的字眼并非过于模糊，而“能因时制宜地由法庭作出阐释和解读”。区域法院裁定“有关条例罪行是合宪，符合基本法和人权法案的条款和精神，以及是依法规定。”

其后，在“黎雯龄案”（即“羊村绘本案”）中，煽动罪的合宪性再次成为争论焦点之一。区域法院在本案的判决中，再次肯定煽动罪的合宪性。法院指出，虽然煽动罪的规定使用了“憎恨”“藐视”“离叛”“不满”等字眼，“这些概念并不是如此含糊不清或有欠具体”，其“法律确定性的程度”符合人权法案的要求。此外，区域法院又应用了终审法院在“希慎案”(Hysan Development Co Ltd v. Town Planning Board) 所订立的关于“相称性原则”（又称比例原则）的四步骤的测试，认为煽动罪对于言论自由的限制符合相称性原则，因为其背后的目的是保障国家安全及维持公共秩序，这是正当的目标，煽动罪的设立与该正当目标有合理关连，而且它对言论及出版自由“施加限制实属必要”，“并没有施加超出所需的限制”，也“没有迹象显示，在施加该等限制与因而获得的社会利益两者之间，没有取得合理平衡” 。

此外，在解释煽动罪的规定时，法院指出，《刑事罪行条例》第9条第2款所规定的四种抗辩理由已经非常充分，它们足以限制煽动罪的适用范围，使它不过于广泛。另外，就辩方引用的大量海外案例来说，法院认为本案的判决应基于有关本地法例和本地的具体情况，海外案例并没有重大参考价值。

我今天要讨论的第二方面的香港国安法的法理发展，是关于判刑原则的。一般来说，如被告被判有罪，对被告的判刑和量刑乃属初审法院的权责；但高等法院上诉法庭在案件上诉时发挥把关的作用，上诉庭对于判刑原则的阐述具有很高的权威性。就香港国安法案件来说，上诉法庭在2022年11月30日在“吕世瑜案”的判决，是关于香港国安法案件的判刑原则的重要阐述。在该案中，被告人被控煽动分裂国家罪，而被告人承认控罪。一般来说，根据香港法律和惯例，在被告人认罪的情况下，法院在量刑时可扣减三分之一的刑期。本案涉及香港国安法第21条的检控，该条规定，煽动分裂国家罪的情节严重的，处五年以上十年以下的监禁刑期。在本案中，原审法官认为情节严重，考虑到具体案情，认为量刑起点是五年半，扣减三分之一后将低于第21条订明的五年的最低刑期。在这种情况下，原审法官引用了英国案例，决定刑期不得扣减至低于法定最低刑期，故判处五年徒刑。案件上诉到上诉法庭，上诉法庭认为不应引用英国的有关判例，而应根据香港国安法的立法原意来确立适用的判刑原则。上诉法庭指出，香港国安法的“首要目的”在于防范、制止和惩治有关罪行，为了达到这首要目的，在量刑时应优先考虑阻吓、惩罚、谴责及阻止犯罪这些刑罚学考虑。因此，法院最后裁定，由于本案的情节严重，所以即使被告人认罪， 其刑期扣减后仍不得低于第21条规定的强制性的五年最低刑期。但法院指出，如有案件属于香港国安法第33条订明的从轻处罚、减轻处罚和免除处罚的情况，则判刑可低于有关法定最低刑期。法院又在判词中指出，由于香港国安法与香港本地法律有衔接、兼容和互补的关系，所以相关的中国内地法律原则可在解释香港国安法时作为参考；但就本案而言，则无须参考有关内地判刑原则。

最后我要谈的是第三方面的香港国安法法理发展，就是人大释法。根据香港《法律执业者条例》第27（4）条的规定，即使一位海外大律师没有在香港的执业资格，香港法院可在其认为适当的情况下，授予该大律师在个别案件的执业资格。在“黎智英案”中，辩方申请由英国御用大律师Owen来港代表辩方出庭，高等法院原讼法庭在2022年10月19日授予Owen在黎智英案开审时的出庭权和执业资格。律政司不服，向高等法院上诉庭提出上诉，上诉庭于2022年11月9日维持原判。律政司拟向终审法院上诉，但未能成功取得上诉许可。于是，行政长官在2022年11月28日向中央提交报告，建议提请全国人大常委会行使其解释香港国安法的权力，以处理“没有本地全面执业资格的海外律师或大律师可否以任何形式参与处理危害国家安全犯罪案件的工作”的问题。就此，全国人大常委会在12月30日颁布了关于香港国安法第14条和第47条的解释。

这次释法对有关问题的处理是程序性为主的，同时划分有关职权，并规定由特区自行解决此问题。释法指出，根据香港国安法的立法原意，行政长官本来是可以根据香港国安法第47条就此问题，应法院的要求发出证明书的，因为海外律师参与香港国安法案件的诉讼，可能涉及国家安全问题。另外，释法又表明，在行政长官没有发出上述证明书的情况下，根据香港国安法第14条，特区的国家安全委员会的权力范围也包括对于这个问题的处理。

正如行政长官和律政司司长在这次人大释法后指出，特区政府会考虑是否需要修改《法律执业者条例》。特区国安委可在对海外律师参与香港国安法案件诉讼的问题作出通盘考虑后，建议对《法律执业者条例》的有关条文作若干修改，例如加设新的规定，表明上述关于法院授予海外大律师在个别案件的执业资格的规定是否适用于香港国安法案件。

如特区国安委认为《法律执业者条例》应作修改，它只可作出修改建议，修改案最后是否通过，仍须由立法会决定。此外，特区国安委也无权否定、改变或撤销法院在Owen参与黎智英案的诉讼问题上已经作出的裁决。

另一方面，值得留意的是，法院在这方面的决定乃根据《法律执业者条例》第27（4）条作出的，该条只授权法院赋予海外大律师在个别案件的执业资格，至于被赋予执业资格的海外大律师能否取得工作签证来港，这不属于有关法院判决的范围。根据现有法律，特区政府完全有权自行处理有关来港的签证的申请；在这方面，特区国安委也可就这类入境签证问题订出相关政策。

总括来说，随着法院处理国安法案件的经验的累积，关于香港国安法的应用和解释的法理逐步发展，在过去一年我们可以看到这种情况。但是，由于香港国安法的实施只有两年半的时间，香港国安法的法理发展仍在起步阶段，有不少香港国安法的解释和应用的问题尚待处理，香港法院面对的挑战仍是重大的，可谓任重道远。