西方著名法学家凯尔森(Hans Kelsen)在研究现代法治国家的法律制度的结构时,曾经提出“根本规范”(“Basic Norm”)这个法理学概念。他指出,一个国家的法律制度中有不同层次的法律规范,较低层次的法律规范是由较高层次的法律规范所设立的国家机关,根据该较高层次的法律规范的授权而制定的;而最高层次的、最根本的法律规范,便是国家的宪法。
当我们追问任何一个法律规范为什么是有效的,最终便可追溯到这个国家的宪法,因为所有法律规范都是根据宪法的直接授权或间接授权而制定的,其法律效力都可以追溯到宪法。但是,宪法本身为什么是有效的呢?为什么要接受或承认宪法的法律拘束力呢?为了回答这个问题,凯尔森便提出“根本规范”的概念:一个国家的法制的根本规范,就是一个假定或肯定该国的宪法的效力的根本规范,这就是说,当我们问,为什么宪法是有效的?答案便是,因为有个根本规范说这部宪法是有效的。
至于这个“根本规范”为什么是有效的?这便不是一个法理学所可以回答的问题。但如果一个国家的法律制度在现实上是有效运作和执行的,那么我们便必须假设这根本规范的存在,以解释这个法律制度中所有规范的效力和拘束力。而由于所有这些法律规范的效力,都可以追溯到同一个根本规范,所以这个根本规范也解释了这个国家的法制中不同规范的统一性,就是说明它们是属于同一个法制的。
凯尔森的以上学说,可以用来说明1997年香港回归祖国时,香港的法制究竟发生了什么变化。1997年7月1日香港回归祖国的时候,作为香港法律制度的终极法理基础的根本规范有了改变或转移,就是原来港英殖民地时代香港法律制度中以英国的不成文宪法为基础的根本规范,由一个以《中华人民共和国宪法》为基础的根本规范取而代之。
1997年后香港特别行政区法制的根本规范,既不基于1984年的《中英联合声明》,也不是基于1990年由全国人大通过的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》,而是基于1982年的《中华人民共和国宪法》。众所周知,《基本法》是根据《八二宪法》第31条制定的,但参与起草《基本法》的学者,如萧蔚云教授和王叔文教授,都不约而同地指出,《宪法》第31条并不是制定《基本法》的唯一法理依据,制定《基本法》的依据在于整部中国《宪法》,就《基本法》的制定来说,整部《宪法》都是有效力和拘束力的。
习近平主席在2017年庆祝香港回归祖国20周年大会的讲话中提到,在香港落实“一国两制”,必须“始终依照《宪法》和《基本法》办事”。他指出,“回归完成了香港宪制秩序的巨大转变,《中华人民共和国宪法》和《香港特别行政区基本法》共同构成香港特别行政区的宪制基础。宪法是国家根本大法,是全国各族人民共同意志的体现,是特别行政区制度的法律渊源。”
著名宪法学学者韩大元教授在最近发表的一篇论文中指出,中国宪法中的国家观与《香港特别行政区基本法》中的国家意识是一脉相承的。他特别强调,宪法第31条和《基本法》中提到“国家”设立特别行政区,是指中华人民共和国作为一个政治共同体的重大政治决断,体现着这个单一制国家的国家意志和这个国家作为一个由全体中国公民组成的政治共同体的共同价值和信念。另外,王禹教授曾经指出,宪法第31条提到,国家得设立特别行政区,第31条中的“国家”便是宪法第一条说的“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”,所以不能说宪法第一条是不适用于特别行政区的。
关于我国《宪法》如何适用于特别行政区,我国学者已经做了大量的研究。我认为中国的《宪法》整体上是适用于香港特别行政区的,而宪法中某一项条文是否直接在香港实施或执行,则视乎该条文和《香港特别行政区基本法》的关系,包括该条文是否与《基本法》的条文有所矛盾因而不直接在香港实施。这是因为虽然宪法的条文原则上是适用于全国范围的,但由于根据宪法第31条,特别行政区可以实行与全国其他地区不同的制度,所以在香港实行的制度由基本法作出特别规定,宪法中关于全国范围内实行的制度的条文并不全部在香港实施。
举例来说,宪法第一条规定社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。但是,由于香港基本法第5条规定香港特别行政区不实行社会主义制度和政策,保持原有的资本主义制度和生活方式,所以在香港便不实行中国内地的社会主义制度。又例如在具体政策的层面,宪法第25条规定国家推行计划生育,第49条规定夫妻双方有实行计划生育的义务,但由于香港基本法第37条规定,香港居民的婚姻自由和自愿生育的权利受法律保护,所以上述的关于计划生育的宪法条文便不在香港实施。
宪法的其中一个主要功能和内容,便是规定国家机构的设立、组成方式及其运作和权力的行使。在这方面,中国宪法第三章有关于全国人民代表大会及其常务委员会、国家主席、国务院(即中央人民政府)、中央军事委员会、地方各级人大及人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院等国家机构的规定,这些规定中部份条文是直接适用于香港的,部分条文则不直接在香港实施。例如关于全国人大及其常委会和关于国务院的构成和法律地位的条文,很明显是香港特别行政区法律的重要构成部分,因为基本法有不少条文提及这些国家机构对于香港特别行政区行使权力的情况。另一方面,关于地方人大和各级法院和检察院的条文则不在香港实施;虽然根据基本法第12条的规定,香港特别行政区是直辖于中央人民政府的地方行政区域,但特别行政区的行政、立法和司法机关的设计是有别于中国其他省市的。
值得留意的是,虽然部分宪法条文并不在香港直接实施或尚未立法实施,但这不表示这些条文在香港并无法律效力或香港居民无需理会这些条文。例如宪法第一条规定,“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”又例如宪法第52条规定,“中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。”第54条规定,“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务,不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”在《基本法》所确立的“一国两制”的宪制框架下,“两制”的前提是“一国”,香港市民须尊重在中国内地实行的社会主义制度及承认其合法性,港人不应从事破坏中国内地的社会主义制度的活动,也不应进行危害祖国的安全的行为。正因如此,《基本法》第23条规定香港特别行政区应自行立法禁止叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府等危害国家安全的行为;在特区成立后23年来仍未能履行这方面的宪制义务的情况下,全国人大最近便根据《宪法》第31条及第62条第2、14和16项的规定,通过了关于建立健全香港维护国家安全的法律制度和执行机制的决定。
习主席在上述讲话中也提到,需要加强香港社会特别是公职人员和青少年的宪法和基本法宣传教育。在香港,关于基本法的宣传教育已经推行多年,但是关于中国宪法是否香港基本法教育的重要构成部份,在香港似乎未有足够的讨论和认识。我认为关于香港基本法的教育和关于中国宪法的教育是密不可分的,如果对中国宪法没有足够的认识和了解,便很难充分认识和了解香港特别行政区基本法。这不单是因为香港基本法是根据中国宪法(尤其是宪法的第31条)制定的,更是因为香港基本法并不是一份可以独立于宪法而存在和不证自明的法律档,香港基本法是衍生于和从属于中国宪法的法律档,因此可以说宪法是“母法”,基本法是“子法”。
脱离了中国宪法,不少香港基本法条文都是难以充分明白的。例如基本法中多项条文提到全国人大及其常委会以及中央人民政府,也提到其他省市,那么什么是全国人大或中央人民政府,中国有什么其他省市,在基本法里都无法找到答案,必须从宪法的层次予以了解。又例如基本法提到中国的领土、国旗和国徽,这些是什么一回事,也必须从宪法的层次予以了解。更重要的是,基本法中除了有“香港特别行政区居民”的用语和概念外,更有“中国公民”的用语和概念,而关于中国公民身份的《中华人民共和国国籍法》是根据基本法第18条列入基本法附件三而适用于香港的重要的全国性法律之一。那么,谁是中国公民,谁享有中国国籍,中国公民组成了怎样的政治共同体,中国公民的政治伦理是什么,也必须从宪法的层次予以了解。因此,在香港推行公民教育和基本法教育,其中一个重要元素,必须是关于中国公民这个概念的教育,公民是一个国家的成员,要了解什么是公民,便要了解什么是国家。要了解什么是国家,必须了解这个国家的宪法,因为一部宪法便是一个国家的根本大法,宪法所叙述的故事(例如中国宪法的序言所叙述的故事),便是这个国家及其国民的历史、文化、和当前的境况的一个缩影。
《中华人民共和国宪法》有一个十分详尽的序言,《香港特别行政区基本法》里也有一个序言,这两份序言所叙述的便是中华人民共和国和香港特别行政区的故事。在香港推行公民教育和基本法教育,必须十分重视这两份序言,以及如何解读这两份序言。