近日，香港特区政府在加强国安执法和立法工作。保安局局长10月7日在回应行政长官施政报告时表示，警方会加强情报搜集，对散播仇恨、鼓吹暴力等行为采取果断执法行动。香港国安法第29条第（5）项禁止以非法方式引发香港居民对中央或特区政府的憎恨。香港本地《刑事罪行条例》第9条和第10条将煽动对政府或司法的憎恨确定为刑事犯罪。正在研究酝酿的基本法23条立法亦可能涉及仇恨议题。针对仇恨言论的立法和执法令人关注表达自由的限度和限制。
今时今日，不少国家和地区，譬如英国、新西兰、瑞典、芬兰、印度等，都有规制仇恨言论的立法。世界范围内，在仇恨言论的法律规制方面，加拿大被认为掌握了“中道智慧”，既不似美国的完全放任，也不似欧洲的过度规限。（Stefan Sottiaux, "Bad Tendencies" in the ECtHR's Hate Speech Jurisprudence, European Constitutional Law Review, 2011, Vol. 7, No.1）R v. Keegstra是加拿大联邦最高法院就仇恨言论作出的标志性判例。我们不妨了解此案，看其能为香港提供何种启示。
表达自由须有合理限制
R v. Keegstra的基本案情如下：Keegstra是亚伯达省爱克维尔市某公立高中教师，他因在课堂上宣扬反犹太思想而被控故意宣扬仇恨罪。Keegstra的主要涉案言行包括：将犹太人形容为“狡诈”“阴险”“虐待狂”和“杀婴”，声称“犹太人大屠杀”（Holocaust）是犹太人为博取同情而捏造的谎言，他要求学生在课堂和试卷中复述此类话语，学生若做不到，便拿不到好成绩。加拿大《刑法典》第319条第2款规定，任何人在与他人非私下的交流中故意宣扬对某个可辨识的群体的憎恨，即属犯罪，经检控定罪，可处2年以下监禁。Keegstra以表达自由被侵犯为由，请求亚伯达省王座法院撤销控罪，遭拒后被定罪。Keegstra不服，提起上诉，亚伯达省上诉法院裁定《刑法典》第319条第2款违宪。控方不服，将案件上诉至联邦最高法院。
R v. Keegstra的核心议题在于：《刑法典》第319条第2款将故意宣扬仇恨确立为犯罪是否侵犯《宪章》第2（b）条保障的表达自由。在处理这一核心议题时，最高法院主要考虑了三个问题：一、宣扬仇恨是否属于表达自由的保护范畴；二、第319条第2款有无限制表达自由；三、若第319条第2款限制了表达自由，这种限制是否属于自由民主社会依法规定且有理可据的合理限制。
对第一个问题，回答是肯定的。Dickson首席法官在判决书中写道，当某项活动表达或旨在表达某种意思，以非暴力的方式作出，有表达的内容，即属于表达，因而受表达自由的保护，至于被表达的意思，无关宏旨。宣扬仇恨不同于使用暴力，不会自动地被排除保护，故宣扬仇恨仍在表达自由的保护范畴之内。
对第二个问题，回答是肯定的。Dickson首席法官指出，以第319条第2款的规定，国会意图禁止一种包含特定意思的交流，即旨在宣扬对可辨识的群体的憎恨的交流，因而构成对《宪章》第2（b）条保障的表达自由的限制。在此，Dickson首席法官重申，宣扬仇恨不是表达自由的除外情形，《宪章》第15条和第27条规定的平等和多元主义不能排除表达自由对宣扬仇恨的保护。
对第三个问题，回答也是肯定的。Dickson首席法官强调，《宪章》第2（b）条有双重功能：为表达自由提供保护，并许可对表达自由作“自由民主社会所需”的合理限制。在判断某个限制是否为“自由民主社会所需”时，法院须考虑社会尊崇的价值和原则以及实际情况，采用“四步走”比例分析方法（这也是香港法院常用的方法论）。Dickson首席法官认定，第319条第2款构成对表达自由的合理限制，因为这种限制通过了正当目的、合理关联、最小侵害及合理平衡的检验。
就正当目的而言，判决书指出，仇恨宣扬可带来非常真实的危害，既令受害群体遭受痛苦、羞辱和贬低，也侵蚀整个社会对平等、多元和尊严的信念；为防范此类危害而制定的第319条第2款，有正当目的。此外，CERD、ICCPR和ECHR等国际人权规范对歧视和仇恨的拒斥，也能支持国会的正当目的。再者，规制歧视和仇恨宣扬是推进《宪章》承诺的平等和多元价值的要求。
就合理关联而言，判决书指出，压制仇恨宣扬，能减轻拟防范的危害，手段与目的有合理关联。在此部分，Dickson首席法官回应了对合理关联的三项质疑。反对者认为，压制仇恨宣扬，不能减轻相关的危害，因为仇恨鼓吹者可能因为刑事检控而得到更多的曝光率，公众可能因为政府压制言论而同情仇恨鼓吹者或以为仇恨言论包含某些真理，此外，德国在二战前也有类似的仇恨言论法，但这类法律未能阻止纳粹思想的盛行。
Dickson首席法官指出，第319条第2款传达了一个清晰的信息，即仇恨宣扬为法律所不容，这样的曝光不会让公众更接受仇恨思想；政府的管制也不一定会增加仇恨思想的吸引力，比如色情作品没有因为政府的管制而变得更受欢迎；二战前德国的仇恨言论法效果不佳无关宏旨，德国的历史正正说明了极端意识形态的危害，今时今日，国际社会的大趋势仍是管制仇恨言论。
规限仇恨言论利多于弊
就最小侵害而言，判决书指出，第319条第2款的措辞已将对表达的限制严格限缩在一个狭窄的范围。构成第319条第2款规定的犯罪，须满足犯罪意图、非私下的交流、最严重的咒骂等条件。第319条第3款也提供了善意和真实作为抗辩理由。虽然有其他手段可实现国会的目的，刑罚作为“组合拳”的一部分也非常必要，制止歧视和防范危害要有多种法律工具。
就合理平衡而言，判决书指出，第319条第2款在所追求的目的和所限制的权利之间取得了合理的平衡。第319条第2款只限制了一种特别的表达，其范围相当狭窄，并有足够的抗辩理由，因此，对仇恨宣扬的压制不构成对表达自由的严重限制。第319条第2款是为了非常正当且重要的目的而制定，利远大于弊。
基于上述分析，加拿大联邦最高法院裁定，《刑法典》第319条第2款是对表达自由的合理限制，没有违反《宪章》第2（b）条的规定。R v. Keegstra作为奠基性判例，有诸多值得称道之处。判决直面仇恨言论的基本问题，并对这些问题作出明确的回答。加拿大的实践表明，在规制仇恨言论和保护表达自由之间，可以找到合理的平衡。
回到香港，国安法第29条第（5）项规定的犯罪也是有门槛的，须同时满足“勾结外国或境外势力”“以非法方式”“可能造成严重后果”等条件。无论如何，刑法的任务，在于打击犯罪，也在于保护人权。
广东外语外贸大学法学院讲师。