马恩国 大律师 香港法学交流基金会主席 选委会委员

律政司早前入禀高等法院申请禁制令，禁止以任何方式传播“港独”歌曲《愿荣光归香港》，但遭高等法院拒绝。在判决中，法官犯了四点法律错误，律政司应该上诉，以便上诉庭纠正，避免再有人借此歌煽暴播“独”进行“软对抗”。

首先，法官错误理解申请范围，表示“律政司的申请并没有禁止合法活动，也不构成对《愿荣光归香港》歌曲的全面禁止。” 但是，该禁制令的目的以及措词，是禁止任何以分裂国家为目的广播、表演或出版这首歌。法官表示，“毫无疑问，这首歌曲被有意图的人有效地利用”来鼓吹“港独”，既然是这样，这首歌如何在没有分裂意图的情况下合法地演奏呢？ 法官在自己的判决中也无法列举任何合法播放或演奏例子。

禁制令有助执法判刑

第二，法官虽然使用了正确的法律原则(即禁制令是必要或有效用才能颁布)，但他在应用原则时犯了错误。 原则规定，律政司必须证明，如果没有禁令，歌曲将继续被演奏，并且不能被有效限制。 律政司是在寻求民事禁制令以辅助刑法的实施。因为刑法是“事后法”(在犯罪行为发生后惩罚人们的法律)，但批出民事禁制令是“事前法”，政府可以在非法行为发生之前先发制人，阻止案件发生。

在是次禁制令的申请中，法官查看了香港国安法之中的分裂国家罪，发现该罪可判处无期徒刑，并得出结论：“如果这些被告敢冒着被长期监禁的风险仍然演奏播放这首歌，他们也不会怕违反禁制令的惩罚。因此，禁制令没有威慑作用，所以是无用且不必要，法院也就不颁令了。”这理解显然是错误的。

尊重法庭权威是法治精神的根本要素之一。法庭颁发的禁制令，受到香港社会的绝对尊重及严格遵从。如果有禁制令，有人通过“独歌”煽暴播“独”的话，他首先会因为违反禁制令而被控以藐视法庭罪，审讯过程和时间远比被控以其他罪行来得简易和迅速，惩治来得更有效率，这何尝不是一种功效呢？法官在判词中写道：“证据没有说明禁制令将如何减低歌曲的流行度”，并且“罪犯不太可能被额外的禁制令吓倒。”不过，如果人们很清楚地知道，播“独歌”违反禁制令，将很快被法律制裁，而不必与漫长的审判纠缠，这难道不是一种威慑作用吗？

国歌屡次被侮不能容忍

第三，法官说：“更有效的工具（阻止这些违法者不播放歌曲）可能是教育”，这是完全不合适的。毫无疑问，教育局在香港国安法下有其职责，但当法官在判词中说这是教育的问题，心态很明显是在推卸责任。根据香港国安法，司法机关对危害国家安全行为负有有效预防、制止和惩治的责任，法官在判词中也承认这一点。可是，人们只能从判词中看出，这一责任是如何没有被履行，特别是在法官清楚认为“毫无疑问，这首歌的目的是为了唤起反建制情绪和香港与中华人民共和国分离的信念”。

第四，法官错误地对其他同类的公众禁制令案例作出区分，并选择不予遵循。在申请中，律政司引用了许多公众禁制令案例，包括非法故意对警察及其家人进行人肉搜索案，高等法院针对广大公众发布了禁令。这些应该是很有说服力的案例，但不为法官所接受。法官认为，以上案例都发生在2019年的“极端情况”下，当时香港正值修例风波。法官给了自己一个价值判断——只有在暴乱时期才应该颁发公众禁制令。

法官又在判词中承认，这首歌在“YouTube上有不少于9个关于这首歌的视频”，“还有19个其他频道发布了这首歌的不同版本”，他也意识到“在国际体育赛事上错误地把这首歌当作国歌来演奏，此类事件对很多香港人来说，无疑是非常尴尬和伤害的。”在体育赛事中，我国国歌屡次被侮辱，还不够“极端”？法官的观点的确相当扭曲和怪异。

鉴于上述许多可识别的法律错误，律政司应积极上诉，以便上诉庭纠正这些错误。