有关黎智英涉嫌勾结外国或境外势力危害国家安全一案，黎智英是否可以聘请在香港没有完全执业资格的海外律师Tim Owen来香港担任辩护律师一事，涉及有三个法律问题。第一，香港终审法院在驳回律政司的上诉前，是否应该提请全国人大常委会释法？第二，为什么涉及国家安全的案件不能由外国人处理，有什么法律根据？第三，全国人大常委会在终审法院驳回上诉以后进行释法，有没有破坏香港司法独立？

　　早前终审法院驳回律政司的上诉，维持高院作出可聘用外国人的原判，理由是律政司的上诉论据，在高等法院没有提出，终院不接受提出新论据的上诉。终院的裁定根据程序主义，以理性的司法客观推论，来推定律政司的上诉程序不符合香港过往的判案程序。终审法院并没有就黎智英可否聘用外国人做辩护律师作出裁决，却造成了黎智英可聘用外国人律师的结果。终审法院这看似没有缺陷的理性推定，忽略了一个更重要的法律规定，就是基本法第一百五十八条。

　　法院大凡做出裁决时，都有一种对于相关法律条款的理解，这种理解是一种广义的对于相关法律条文的解释。基本法第二条规定，全国人大授权香港特区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。第一百五十八条规定，全国人大常委会授权香港法院审理案件时对本法关于香港特区自治范围内的条款自行解释。但该条文第三款列明“但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。”

　　体现中央全面管治权

　　基本法第一百五十八条是一条体现中央全面管治权非常重要的条文。在涉及中央管理的事务以及中央与香港关系的条文的判决上，中央把解释权保留在自己的手中，而使得香港法院必须根据解释作出判决。

　　黎智英是否能聘外国人律师为其辩护，是一个有关黎智英案的程序案件，黎智英案本身的性质涉及中央管理的事务，也涉及中央与香港特别行政区的关系。基本法第一百五十八条这一条的规定，除了适用于案件本身，也应适用于案件相关程序。因此终审法院在驳回律政司的上诉之前，应该根据基本法第一百五十八条的规定，提请人大常委会解释香港国安法第六十三条文，而不应该自行裁定。

　　第二个问题是，为什么外国人不能处理国安法的案件？律政司的说法是外国人必须效忠其本国，所以有可能在其本国的压力下洩露中国的国家机密，并且如果一旦洩密，香港对其无司法管辖权，无法进行制裁。终审法院则质疑，律政司怀疑外国人会洩露国家机密，这种怀疑论据不足。

　　律政司的论据是站得住脚的。根据香港法律221章《刑事诉讼程序条例》第65条A有关犯罪动机的认定，《条例》并没有要求一定发生相关行为的结果才视之为具有动机；只需有证据证明自然或推论可能发生，就可以视之为具有动机了。根据这样的精神，其实律政司所提出的理由，已经足以构成怀疑，担心外国人无法保守中国的国家机密。

　　但是我们还可以有一个法律的理由，就是“效忠的义务”由谁来担负。任何的法律都有它一个适用的对象。香港国安法第六十三条规定：“办理本法规定的危害国家安全犯罪案件的有关执法、司法机关及其人员或者办理其他危害国家安全犯罪案件的香港特别行政区执法、司法机关及其人员应当对办案过程中知悉的国家秘密，商业秘密和个人隐私予以保密。担任辩护人或者诉讼代理人的律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密，商业秘密和个人隐私。”这条条文的陈述方式是一条义务条款，也就是有一个“保守国家秘密”的法律义务。

　　从法理上说，这个义务应该是由本国机关和本国人来负担，外国人没有保守中国的国家秘密的义务。正如香港条例第521章《官方机密条例》里面所讲到的“经授权披露资料”，是用来规范特区政府辖下的公务人员、保安人员及合法承办商的，其他人无所谓必须保守中国香港的国家机密的责任。如果有人窃取国家机密，则另有法律或条文予以惩处。

　　因此我认为香港国安法第六十三条需要全国人大常委会的解释，不仅是诉讼人或作为代理人的律师，还包括处理国安案件的执法、司法机关的人员，他们是否必须是中国公民？或在“一国两制”制度安排下，还应涵盖香港的永久居民？如果只有中国公民和香港永久居民是负有保守中国国家机密义务的对象，则只有中国公民和香港永久居民可以作为香港国安法执法、司法机关的人员，以及辩护人和代理律师。因为只有负有此义务的人受这条法律的规管，他也才可以处理国安法案件。

　　第三个问题是全国人大常委会释法，有没有破坏香港的司法独立？这个问题涉及对宪法及中央全面管治权的理解。香港国安法是全国人大授权其常务委员会制定的，之后纳入基本法附件三也是全国人大行使权力进行的。全国人大对它所制定的法律，只要认为有需要，任何时候都有权进行解释、修改或废止，与香港司法程序没有关系。无论香港司法程序进行到什么阶段，作出怎样的裁决，又或是已经由终审法院判定，全国人大都有权按照法律所赋予的程序去处理，并不涉及破坏香港司法独立或干预香港司法的问题。

　　司法界要更好理解基本法

　　本次经全国人大常委会解释以后，特区政府可以重新把黎智英可否聘用外籍律师做代理人问题向终院提出上诉，终审法院需按照人大常委会的解释来裁定。

　　经过这一次的司法攻防可以看出，香港的法律界及司法界有些人对基本法第一百五十八条的理解和遵从依然不足够。香港具有独立的司法权，可是由于香港不是一个“主权国家”，香港在“一国”之下，所以它的司法权不具备完整性，也不具备排他性。所谓的不完整，指的是法院在涉及中央处理的事务及中央与香港关系的条款时必须向全国人大常委会寻求解释。所谓的不排他，指香港的法院不能排斥人大常委会的释法权。全面准确贯彻“一国两制”，是在不断摸索学习中达至的。我们不怀疑终审法院的公正和法理训练，但法院如何更好地认识全国人大常委会的释法权，看来还需要一番体会。

　　博士、第十四届港区全国人大代表当选人